El derecho de autor frente al derecho de acceso a la cultura: propuestas de flexibilización al régimen actual (página 2)

Sobre estos aspectos, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se han encargado de aclarar que en tanto medie
originalidad con la creación, la obra goza desde su
creación de la protección dada por la ley 11.723 y
concordantes, por lo que el registro tiene un efecto
"declarativo". Dentro de la jurisprudencia actualizada se
continúa con tal criterio, así en un fallo de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, del
año 200626, por medio del juez Dr. Escuti Pizarro, se
determinó que "El derecho de autor de una obra no nace de
su anotación en el Registro creado por la ley 11.723, sino
de la misma obra, desde que ese recaudo sólo se dirige a
las seguridades dispensadas al autor, como lo son la facultad
patrimonial de exclusiva reproducción, reejecución
o enajenación, consagrándose así una
presunción juris tantum de que lo que se inscribió
es una creación original, cuyo autor o titular es el
depositante" igualmente, "ha de producir todos sus efectos,
respecto de terceros desde el momento de la creación de la
obra". De manera que el cumplimiento de la formalidad de
registrar la obra importa un re-aseguro para el autor por la
presunción iuris tantum (admitiendo prueba en
contrario), que aquella es de su autoría y por tanto le
corresponde el ejercicio de todas aquellas facultades que
integran su derecho patrimonial (además claro está
del reconocimiento de su autoría y otros aspectos del
derecho moral), sin perjuicio de que, como se ha dicho, la
protección legal nace desde el momento de la
creación.

4.4. Duración del derecho exclusivo: El
art.17, 5ta oración, de la Constitución Nacional
determina en forma clara: "Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley", de manera que es potestad
del Congreso Nacional, a través del dictado de la
normativa correspondiente, consignar el tiempo de
protección del que goza el autor en referencia a su obra,
con lo que, afirmativamente nuestra Carta Magna admite en su
texto una clara conclusión sobre el derecho de autor:
éste no es perpetuo, necesariamente está sujeto a
un plazo legal de vida útil.

Así, la ley nacional 11.723 hace una
distinción a partir de dos artículos, en cuanto se
trate de persona física o persona
jurídica sobre quien recae la actividad creadora de
la obra. Sobre el primer supuesto, el art.5° como regla
general estipula que "la propiedad intelectual sobre sus obras
corresponde a los autores durante toda su vida y a sus herederos
o derechohabientes hasta setenta (70) años contados a
partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte
del autor. En los casos de obras en colaboración, este
término comenzará a contarse desde el 1 de Enero
del año siguiente al de la muerte del último
colaborador. Para las obras póstumas, el término de
setenta años empezará a correr a partir del 1 de
Enero del año siguiente al de la muerte del autor". Por
otra parte, en el supuesto de ausencia de herederos, lo que
acarrea la declaración de "vacancia" de la herencia, "los
derechos que aquél correspondiesen sobre sus obras
pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin
perjuicios, de los derechos de terceros". Respecto al segundo
caso (persona jurídica), el art.8° puntualiza: "La
propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes
a instituciones, corporaciones o personas jurídicas,
durará cincuenta (50) años contados desde su
publicación". Por obras protegidas se hace referencia
aquí exclusivamente a las obras escritas, dado que median
salvedades en la ley nacional respecto por ejemplo de las obras
fotográficas donde el plazo es de veinte años (20)
desde la primera publicación o el caso de obras
cinematográficas en que el plazo se extiende por cincuenta
(50) años (conf. art.34).

Se debe considerar a su vez lo dispuesto por el art. IV
de la Convención Universal sobre Derecho de Autor
(revisada en 1971) que dispone en el inc.2 (a): "el plazo de
protección para las obras protegidas por la presente
Convención no será inferior a la vida del autor y
veinticinco años después de su muerte", del mismo
modo, si los Estados regularon para ciertas obras que el inicio
del plazo de protección es a partir de la primera
publicación (y no con la muerte del autor), el
mínimo de veinticinco años sigue siendo aplicable
en beneficio de los herederos o derechohabientes. Por otra parte,
la Convención de Berna (Revisada también en 1971),
extiende un plazo de protección general de cincuenta
años luego de la muerte del autor o de la primera
publicación (caso de obras anónimas o
seudónimas), para el caso de obras literarias y
artísticas conforme su art.7°. De lo dicho, resulta un
plazo mínimo legal convenido a nivel internacional, con
independencia de la regulación nacional que cada Estado
pueda llegar a conceder, sin perjuicio de la facultad soberana de
extender el mismo.

Resulta claro que no puede operar una
prescripción adquisitiva para cualquier obra intelectual
cuyo plazo de protección se encuentra cumplido27, dado que
el resultado de dicho cumplimiento acarrea el acceso de la obra
al dominio público (pagante o no), sin perjuicio de la
operatividad de la prescripción para acciones tendientes a
exigir indemnización o la aplicación de pena por
vulnerarse el derecho de autor, para las cuales opera el art.4037
del Código Civil28.

Durante este plazo el autor goza, en el plano
patrimonial, de un "monopolio de explotación" de su obra
de carácter limitado por, lógicamente, el tiempo
que consigna la ley. ¿Cuál es el fundamento de tal
protección?, la intención primera del legislador es
promover la creación intelectual que, en forma individual,
le permita al autor una retribución económica que
lo incentive a la producción continua del saber (si se
habla de obras escritas particularmente) y, en forma general,
signifique un beneficio social para toda la comunidad con el
ingreso de la obra al dominio público cumplido el plazo
estipulado. De esta forma se entiende que media un equilibrio
entre el derechos de autor con el derecho de acceso a la cultura,
aunque, como se verá más adelante29, esta
solución legal debe ser analizado bajo la óptima de
los tiempos modernos tecnificados y globalizados, donde ya el
conocimiento ocupa un lugar que si bien desde siempre fue
privilegiado, ahora constituye una necesidad humana para una
prospera existencia, observando en particular elementos conexos
al derecho de autor que lo nutren y modifican, en particular, la
razón de ser de las limitaciones y/o excepciones al
derecho de autor.

4.5. Obras extranjeras: Huelga aclarar que, en
cuanto a las características ya vistas, la ley nacional
11.723, sustentando el principio de territorialidad, determina en
su art.13 que "Todas las disposiciones de esta ley, salvo las del
artículo 57, son igualmente aplicables a las obras
científicas, artísticas y literarias, publicadas en
países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus
autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el
derecho de propiedad intelectual". Es decir, se excluye el
requisito previo de la registración hecha por el editor
(así como por extensión lo que dispone el art.63 de
la ley nacional), para la plena eficacia de los derechos que el
autor tiene sobre su obra, para lo cual el art.14 impone como
requisito necesario a los fines de la protección de la
obra extranjera, el cumplimiento de los requisitos formales
exigidos por el país en que se efectúo la
publicación de aquella, salvo el caso del art.2330.
Incluso este mismo art.14 de alguna manera se contradice o es
derogado por las disposiciones de tratados internacionales como
lo son la Convención de Washington o la Convención
Universal del Derecho de Autor los cuales "…imponen,
respectivamente, como únicas formalidades exigibles, la
expresión 'derechos reservados', o 'D.R.', y el
símbolo ©, seguido del año de
publicación, nombre y domicilio del titular del derecho y
lugar de origen de la obra"31.
Finalmente en orden al principio de reciprocidad entre autores
nacionales y extranjeros (ya no se habla de obra "nacional" o
"extranjera"), el art.15 de la ley nacional impone un
límite a la duración de la protección: a) si
la ley extranjera determina un plazo de protección mayor
al de la ley nacional, será exclusivamente de
aplicación el límite que fije nuestro derecho
interno pero; b) si la ley extranjera fija un plazo menor,
será de aplicación esta última.

4.6. Diferencias del derecho de autor con el
copyright: Las diferencias y características
del mismo en contrastación con el copyright son
las siguientes32:

• Sistema jurídico: el derecho de autor
predomina principalmente en países del derecho
continental. Rige en la mayoría de los países
europeos y los territorios colonizados por aquellos como ser
países actuales de África, y la casi totalidad de
Latinoamérica. El copyright predomina en
países cuya tradición jurídica se basa en el
common law o "derecho anglosajón" (Ej.: Estados
Unidos de América, Reino Unido, países del
Commonwealth, entre otros).

• Derecho subjetivo: el derecho de autor es
más amplio en este aspecto, es esencialmente
individualista, lo regula como derecho personal e inalienable del
autor, y la obra es un reflejo de la personalidad de
aquél. El copyright por el contrario, tiene
alcances más restringidos en este sentido ya que focaliza
su atención en el objeto de la protección y
admisión de una cantidad más extensa de personas
susceptibles de ser titulares originarios del derecho.

• Derecho moral: en consonancia con el punto
anterior, en los países de tradición
jurídica latina tal derecho se encuentra
específicamente reglamentado mientras que, caso de los
países del sistema angloamericano, la protección
del mismo ha sido delegada a los tribunales (salvo excepciones
como Canadá o Israel).

• Objeto del derecho: el derecho de autor protege
una obra que reviste el carácter de original o
individualidad. En el caso del copyright pueden
ser objeto de regulación bienes que no son obras de
creación (Ej.: grabaciones sonoras, transmisiones por
cable, presentaciones tipográficas de ediciones
publicadas, etc.).

• Fijación de la obra en soporte material:
el derecho de autor latino no observa tal requisito como
condición previa para que se perfeccione la
protección (salvo algunos países como ser Francia,
Italia, Brasil, entre otros). Por su parte, el copyright
determina esta condición como requisito decisivo para que
la obra sea protegida.

• Titularidad originaria en las obras por encargo:
se entiende por tal, aquellas obras creadas por un empleado en
función de su trabajo o bien, una obra encargada por un
tercero. Caso de los países en cuyo sistema
jurídico predomina el derecho de autor latino, media una
tendencia al rechazo de la cesión total o parcial de la
autoría, admitiendo sólo licencias o autorizaciones
de uso. Por el contrario, en el sistema angloamericano se observa
el supuesto de una cesión total cuando los autores crean
una obra en virtud de una relación contractual laboral, en
dicho caso, la autoría corresponde al
empleador.

• Derecho patrimonial: la explotación
económica de la obra en la percepción del "derechos
de autor" no se haya sujeta a numerus clausus, es decir,
a una enunciación taxativa. El autor puede explotar la
obra de tantas formas como utilización de la misma
existan. No sucede lo mismo en el copyright, dado que
los derechos de explotación se encuentran expresamente
tipificados.

Pese a las desemejanzas, es dable advertir que en el
Convenio de Berna, en el cual se encuentra acentuada la
concepción continental, median ya intentos por armonizar
las legislaciones nacionales en la materia, sobre todo y
lógicamente ante los esfuerzos conjuntos de las naciones
por promover la protección del derecho de autor en un
contexto de sintonía normativa, con criterios legales
unificados. No obstante ello, se destaca el caso de los TRIPS en
el marco de la OMC que a través de una perspectiva
mercantilista, la senda adoptada se diferencia de la consagrada
por el Convenio de Berna, producto de una mayor influencia del
copyright en este caso.

5. Límites y excepciones al derecho del autor:
ley nacional 11.723.- A nivel nacional, el monopolio de
explotación de la obra concedido a su autor (derecho
patrimonial), encuentra un límite en ciertos
artículos de la normativa que, con distintos fines,
tienden a constatar que dicho derecho no es absoluto, pues el
reconocimiento de excepciones implica un ejercicio hasta cierto
punto limitado en aras a conciliarse con un fin social (en mayor
o menor medida), excluyendo no obstante de esta particularidad al
derecho moral, el cual, "se mantiene
incólume"33.

La ley 11.723 observa en este sentido limitaciones de
una doble naturaleza, siguiendo la clasificación
determinada por el Dr. Agustín Waisman34, a
saber:

5.1. Usos libres o gratuitos: No es necesaria la
autorización previa del autor y remuneración alguna
en los siguientes casos:

5.1.1. Derecho de copia de salvaguardia
(art.9° 2do párr.): "quien haya recibido de los
autores o de sus derecho-habientes de un programa de
computación una licencia para usarlo, podrá
reproducir una única copia de salvaguardia de los
ejemplares originales del mismo"35.
Sólo se acepta en consecuencia como copia lícita
aquella realizada sobre un programa de computación
(llámese software), con el fin exclusivo de
conservación y no-uso, en tanto el original haya sido
obtenido en forma legítima (Ej.: por medio de compra del
producto en un local oficial o concesionado).

5.1.2. Derecho de cita (art.10):
"cualquiera puede publicar con fines didácticos o
científicos, comentarios, críticas o notas
referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil
palabras de obras literarias o científicas u ocho compases
en las musicales y en todos los casos sólo las partes del
texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta
disposición las obras docentes, de enseñanza,
colecciones, antologías y otras semejantes". Excluyendo el
supuesto de obras musicales, importa aclarar que la
disposición establece un límite a partir del cual
opera la excepción, esto es, obras literarias o
científicas en primer lugar, y en segundo, obras de
naturaleza académica, aunque, al expresar "y otras
semejantes" podría caber la interpretación de que
la mención de tales obras no es taxativa, sino por el
contrario, enunciativa. Sin embargo, la cita sólo
es procedente para ciertos fines expresamente delimitados:
didácticos o científicos, aunque
se incluye también para casos de comentario o
crítica, y en tanto se individualice (aunque el
articulado no lo determine) la fuente. Finalmente el art.10
aclara "cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte
principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar
equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que
les corresponde a los titulares de los derechos de las obras
incluidas".

5.1.3. Información
periodística (art.27): "los discursos
políticos o literarios y en general las conferencias sobre
temas intelectuales, no podrán ser publicados si el autor
no lo hubiere expresamente autorizado. Los discursos
parlamentarios no podrán ser publicados con fines de
lucro, sin la autorización del autor. Exceptúase la
información periodística". Corresponde aclarar que
este artículo comprende: 1- el uso de discursos
(políticos/literarios/parlamentarios) por periodistas; 2-
el uso de dichos discursos por cualquier persona. En este
sentido, todo periodista (llamase en un sentido más
apropiado aunque no correspondido con la realidad en muchos
casos: licenciado en comunicación social), en ejercicio de
su función de informar podrá hacer uso de cualquier
discurso comprendido en el artículo sin necesidad de
autorización previa por parte del autor así como
del pago de los derechos correspondientes, esto, a fin de
afianzar, garantizar y no menoscabar el derecho constitucional de
la libertad de prensa sin censura previa (conf. arts.14
y 32 de la Constitución Nacional), sin perjuicio de
observar las particularidades del art.10 citado y en tanto no
medie una transcripción absoluta de lo declarado. No
obstante, en segundo lugar, se debe considerar el uso de tales
discursos por parte de cualquier persona, y en tal caso,
únicamente será de libre uso y publicación
los discursos parlamentarios en tanto no medie fin de lucro.
Será necesaria la autorización del autor para caso
de discursos políticos/literarios o conferencias en
general. En el plano regional esta disposición encuentra
sustento con el art.8° del Tratado de Montevideo así
como en el art.10 de la Convención de Buenos Aires sobre
la Propiedad Literaria, donde en ambos los "discursos
pronunciados o leídos en las asambleas deliberantes, ante
los tribunales de justicia o en las reuniones públicas"
son de libre publicación por parte de la prensa
"periódica". Del mismo modo a nivel internacional la
Convención de Berna en su art.2° bis se expide sobre
este punto.

5.1.4. Obras en colaboración con fines
periodísticos (art.28-29): en consonancia con el art.
anterior, la finalidad es proteger y promover la libertad de
prensa, sólo que en este caso el art.28 trata de autores
que trabajan directamente para el medio periodístico bajo
relación de dependencia o a través de una
locación de obra (por encargo), con lo que sus obras son
consideradas propiedad de dicho medio (diario, revista, agencia,
etc.), por haberlas adquirido en "exclusividad" mediante una
remuneración al autor, pero en tanto se reconozca su
autoría. Se aclara que tales obras pueden ser publicadas
por otros medios no propietarios de la misma, si aquella se trata
de noticia de "interés general" y en tanto se cite la
fuente correspondiente. El art.29 se refiere a los "autores de
colaboración" y principalmente determina que "las
colaboraciones firmadas y publicadas en publicaciones
periódicas no pueden volver a ser publicadas en otro
formato que no sea juntamente con otras
colaboraciones"36.

5.1.5. Retrato (art.31 última
parte): "Es libre la publicación del retrato cuando se
relacione con fines científicos, didácticos y en
general culturales, o con hechos o acontecimientos de
interés público o que se hubieran desarrollado en
público". No corresponde un análisis del mismo dado
que no se trata expresamente de una excepción al derecho
de autor, pues versa sobre una restricción a un derecho
personalísimo (la propia imagen).

5.1.6. Uso con fines de enseñanza en
actos públicos (art.36 párr.2): "Será
lícita y estará exenta del pago de derecho de autor
y de los intérpretes que establece el artículo 56,
la representación, la ejecución y la
recitación de obras literarias o artísticas ya
publicadas, en actos públicos organizados por
establecimientos de enseñanza, vinculados en el
cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de
estudio, siempre que el espectáculo no sea difundido fuera
del lugar donde se realice y la concurrencia y la
actuación de los intérpretes sea gratuita". Esta
excepción dispone una restricción al derecho
exclusivo del autor de autorizar: a) la recitación,
representación y ejecución pública de su
obra; b) la difusión pública por cualquier medio de
recitación, representación y ejecución de la
obra. Opera en consecuencia la excepción ante cumplimiento
de una serie de requisitos: 1. Se trate de obra literaria o
artística publicada (¿por qué no
científica?); 2. La recitación sea en actos
público; 3. Hecha por instituciones educativas en
cumplimiento de sus funciones; 4. Dentro del establecimiento; 5.
Sin cobro de entrada al evento ni retribución a los
intérpretes (no medie fin de lucro). Vale decir que la
excepción se extiende a "la ejecución o
interpretación de piezas musicales en los conciertos,
audiciones y actuaciones públicas a cargo de orquestas,
bandas, fanfarrias, coros y demás organismos musicales
pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las
provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia
de público a los mismos sea gratuita" (conf. art.36
párr.3).

5.1.7. Caso de personas no-videntes o con
otras discapacidades perceptivas (art.36 párr.4 y
sgtes): por medio de ley nacional 26.28537, art.1°, se
incluye una nueva excepción a la normativa vigente38,
donde se expresa que "se exime del pago de derechos de autor la
reproducción y distribución de obras
científicas o literarias en sistemas especiales para
ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre
que la reproducción y distribución sean hechas por
entidades autorizadas", a su vez, se incluye el supuesto de obras
distribuidas por "vía electrónica, encriptadas o
protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a
personas no habilitadas", asignando y administrando la clave de
acceso la entidad autorizada al efecto. Se entiende por entidad
autorizada: "un organismo estatal o asociación sin fines
de lucro con personería jurídica, cuya
misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras
discapacidades perceptivas". Más allá de lo
dispuesto, la excepción no opera para obras editadas
originalmente en sistemas especiales y disponibles
comercialmente, esto último a fin de no vulnerar la
rentabilidad comercial de empresas dedicadas a la creación
de sistemas especiales para los individuos que protege este
artículo.39

5.2. Licencias (no voluntarias): No se requiere
previa autorización del autor pero sí
retribución pecuniaria. Se las conoce también como
"excepción remunerativa al derecho de autor",
dividiéndose en:

5.2.1. Licencia obligatoria
(art.6°): "Los herederos o derechohabientes no podrán
oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando
dejen transcurrir más de diez años sin disponer su
publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos
o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del
causante después de diez años de su fallecimiento".
Se aclara que en el caso de licencias no voluntarias
necesariamente debe mediar una retribución
económica para los titulares de los derechos. En tal
sentido la última parte del art.6° expresa: "si entre
el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera
acuerdo sobre las condiciones de impresión o la
retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por
árbitros". Esto determina la diferencia radical entre esta
licencia con relación a la licencia legal, puesto que el
quantum de pago es convencional (por acuerdo de partes), mientras
que en el segundo caso, es tarifado, es decir, lo determina la
norma40.

5.2.2. Licencia legal (decreto
1155/5841): se trata conf. art.1° del decreto, de "una
licencia no exclusiva para traducir y publicar en el país
las obras originariamente escritas en idioma extranjero", las
cuales se encuentran protegidas por la Convención
Universal sobre Derecho de Autor de Ginebra (conf. art.V),
"cuando a la expiración de un plazo de siete años,
contado desde la primera publicación no haya sido
publicada su traducción al castellano por el titular del
derecho de traducción o sus derechohabientes". La misma
será concedida por la Dirección Nacional de Derecho
de Autor siempre que, entre otros requisitos, el interesado conf.
art.2° inc. (b), demuestre haber solicitado al titular del
derecho la autorización para proceder a la
publicación y traducción de la obra y pese tales
diligencias no pudo obtener la misma o bien no fue posible
localizarlo42. Al respecto, Goldstein sostiene que "si bien quien
obtiene esta licencia (…) debe garantizar y abonar los
derechos económicos, el consentimiento proviene de la
ley", de acuerdo con el art.9° 1era parte, por lo que,
según la autora, "en alguna medida, podría
sostenerse que se está afectando la libertad individual
del autor"43.

Con todo, se aclara que tales limitaciones tienen por
fin la protección de intereses de carácter
educativo, cultural o bien informativo los cuales, al decir la
Dra.

Lillian Navarrete, observan ciertas
características a saber:

"1. Restringen el derecho exclusivo del titular sobre la
explotación económica de la obra / 2. Están
motivadas por razones de política social,
fundamentalmente, cómo garantizar el acceso a las obras
para satisfacer el interés público. / 3. No afectan
el derecho moral del autor, por tanto: / Sólo son
aplicables una vez que el autor ha ejercido el derecho de
divulgación / Se debe mencionar el nombre del autor y la
fuente / No se puede modificar la
obra."44

Como corolario, se soslaya pese a los inconvenientes que
refleja esta categoría legal de excepciones analizadas, un
aspecto más que puede dilucidarse a posteriori, y es la
técnica legislativa empleada para encuadrarlos dentro de
la ley nacional, la cual, se estima que para una mejor
aplicación y fácil identificación,
será idóneo su aglomeración en un
título individual a fin de evitar la fragmentación
presente. A su vez se advierte en orden a evitar una
confusión de términos, que "excepción" al
derecho de autor tiende a significar en este contexto la
supresión del derecho patrimonial exclusivo
previsto en la legislación nacional, mientras que la
"limitación" hace referencia a un cierto grado de
reducción de ese derecho (Ej.: el caso de la
licencia obligatoria o legal).

6. La gestión colectiva de derechos: las
sociedades de autores.- Atento los tiempos modernos, donde la
accesibilidad a una pluralidad de contenidos protegidos por
derechos de autor es viable por diversos medios, algunos de los
cuales son ilícitos, se ha hecho apremiante para una
amplio número de autores (y editores u otros titulares del
derecho), la necesaria protección de su interés
legítimo, fundamentalmente, la no vulneración de su
derecho patrimonial, lo que se traduce en el perjuicio
económico derivado de la explotación "ilegal" de su
obra. Ante estas circunstancias, se han erigido sociedades de
autores que de un modo organizado tienen por objeto garantizar la
observancia de los derechos de sus miembros, a través de
facultades concedidas por estos, que facilitan dicha tarea.
Así, tienen por ejemplo mandato judicial para la
persecución judicial de aquellos infractores al
régimen vigente de la propiedad intelectual, y por otra
parte, poseen la potestad de conceder licencias colectivas lo que
permite a su beneficiario el disponer de copias "autorizadas" de
las obras de los autores miembros de tales sociedades sin peligro
de violentar el art.72 inc.

(a) de la ley citada45. De dicha forma tales sociedades,
"administradas eficazmente y con la transparencia requerida
(…) pueden encargarse del control y ejercicio del derecho
de autor a favor de sus miembros. Asimismo, esta gestión
eficaz facilita el acceso a las obras y contribuye notablemente a
inducir a los usuarios (consumidores de obras) a preferir tener
acceso a las obras dentro de la
legalidad."46

En Argentina, y para el caso de obras esencialmente
escritas, la sociedad colectiva más representativa es
CADRA (Centro de Administración de Derechos
Reprográficos)47, miembro de
la IFRRO (Federación Internacional de Organizaciones de
Derechos Reprográficos), y cuenta con el apoyo y
cooperación del CERLALC (Centro Regional para el Fomento
del Libro en América Latina y el Caribe). Se trata
puntualmente de una asociación civil sin fines de lucro
compuesta por autores y editores de libros y otras publicaciones,
cuyo objetivo es la representación y defensa
colectiva de los derechos de propiedad intelectual de
sus miembros. CADRA surge, conforme se desprende de su
página web oficial, producto de las numerosas
reproducciones ilegales realizadas sin ninguna
autorización ni compensación de obras protegidas
por el derecho de autor que, al ir creciendo exponencialmente en
los últimos años, "no sólo perjudican a
autores y editores, sino que desalientan la publicación de
nuevos libros, afectando el desarrollo cultural de la comunidad y
la divulgación de nuevas
investigaciones."48

Para tener una noción general acerca de las
funciones que cumplen estas sociedades de autores, siguiendo con
el caso de CADRA, se enumeran las siguientes:

– "Combatir la piratería (…); – Autorizar
la reproducción parcial de obras protegidas por el Derecho
de Autor (principalmente fotocopias) en determinadas condiciones
y bajo remuneración; – Recaudar los derechos
económicos generados por las autorizaciones concedidas; –
Distribuir lo recaudado entre los autores y editores de las obras
reproducidas; – Ejercer acciones legales de defensa de sus
asociados a fin de terminar con la fotocopia ilegal (sin
autorización); – Efectuar acciones de formación,
asistencia y promoción de autores y editores; – Realizar
campañas de difusión de los principios e
importancia del Derecho de Autor."49

Si bien es cierto que la sociedad de autores permite una
gestión centralizada y facilita en buena medida la
conversión de acciones ilícitas masificadas (v.g.
fotocopias ilegales), en acciones controladas dentro de un marco
de legalidad, cabe preguntarse ¿qué sucede con las
obras de los autores no miembros de la sociedad a la hora de
conceder una licencia colectiva? Si por cada licencia se requiere
el pago de una suma de dinero que por ejemplo para el caso de las
bibliotecas y universidades cubre un margen presupuestario
significativo, se deberá considerar la utilidad final que
el gasto representa para los consumidores finales (léase
alumnos o usuarios de los servicios bibliotecarios), atento que
es casi imposible cubrir la totalidad de obras locales e
internacionales dentro de una misma gestión colectiva de
derechos50.

Ante esto último una posible solución es
la "Gestión colectiva ampliada", cuya
característica máxima yace en la facultad de
conceder una licencia literalmente general, garantizando
a los usuarios la utilización de todo el repertorio
mundial de obras u otros objetos protegidos administrados por
aquellas. Vale decir que "esta técnica jurídica
alternativa (…) se basa en la idea de que si un organismo
ha recibido la autorización de un gran número de
titulares de derechos para gestionar determinados derechos y es
suficientemente representativo en el campo de que se trate, esa
administración colectiva se ampliará por ley a los
derechos de aquellos titulares que no hayan encomendado su
gestión a dicho organismo. No obstante, estos
últimos tienen la posibilidad de renunciar al sistema de
gestión colectiva"51. Por esta
vía en consecuencia se logra una licencia íntegra y
completa, que protege tanto al usuario de acciones legales (por
la realización de copias de obras que en principio no
hubieran integrado la licencia), como a los titulares
individuales en su derecho a elegir por continuar dentro de una
representación colectiva con derecho al cobro de una
remuneración individual o bien, renunciar a este sistema
colectivo, en cuyo caso la sociedad de autores (dentro de un
plazo concedido), deberá excluir las obras u objetos de
derecho conexo de dicho autor de la licencia otorgada.

7. Medidas tecnológicas de protección:
¿la elusión es lícita? Constituye una
respuesta efectiva a la demanda de los titulares del derecho de
autor la concreción de las denominadas "medidas
tecnológicas de protección" (MTP), a fin de
equilibrar la balanza entre autores/titulares y público en
general, equilibrio que, se ha visto desprotegido con el
desarrollo profundizado de la informática, que abre nuevos
accesos a la información en la era digital, al
conceder la oportunidad de la copia masiva de una obra y su
difusión a un amplio número de usuarios, en
particular, producto de la creación y expansión de
Internet. En este sentido la Dra. Lucie Guibault
determina que "los métodos de encriptación y otras
técnicas similares permiten a los titulares de derechos
controlar con mayor eficacia el uso que se hace de sus obras", de
modo que el uso de las mismas "puede traer consigo el bloqueo
total del acceso a las obras" o bien, "permiten a los
propietarios de derechos vigilar el uso concreto que una persona
hace de una obra protegida por el derecho de autor con relativa
facilidad"52. Para entender con mayor
facilidad los alcances de una medida tecnológica de
protección, se puede decir que aquella comprende dos
elementos que forman uno: a. la obra digital; b. software de
bloqueo. Para poner un ejemplo claro se toma el caso de las obras
literarias, en ellas los formatos que se pueden adoptar son
variados, el más conocido es el formato de archivo "pdf"
(ejecutado comúnmente a través del software
propietario "Adobe Reader"), el cual al abrirlo desde un
ordenador la protección puede ser diversa, ya sea desde
obstruir totalmente su ejecución hasta determinar ciertas
formas de uso, de modo que la técnica de protección
podrá versar sobre:

– Uso de contraseña sin la cual no es posible la
lectura; – Licencia que incluye un plazo de uso (ej.: 10
días), al cabo del cual no es posible volver a abrir el
archivo hasta tanto o bien se renueve la licencia o se compre el
producto; – Licencia sujeta a cierta cantidad de ejecuciones
(ej.: al término de 10 ejecuciones del archivo,
éste se bloquea).

– Licencia de sólo lectura, de modo que se
restringe el uso al excluir las opciones de copia e
impresión del texto.

Estas técnicas de protección utilizadas
por el autor (personalmente o por tercero autorizado), tienen
reconocimiento internacional a partir del art.11 del WCT (Tratado
de la OMPI sobre Derecho de Autor), que expresamente determina:
"Las Partes Contratantes proporcionarán protección
jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos
contra la acción de eludir las medidas tecnológicas
efectivas que sean utilizadas por los autores en relación
con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o
del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan
actos que no estén autorizados por los autores concernidos
o permitidos por la Ley"
53.

Acompaña a este mandato, el art.12 del mismo
instrumento pero en referencia a la gestión de derechos,
en particular, cuando intencionalmente se modifique la obra
digital, suprimiendo por ejemplo datos que permitan identificar
la obra, su autor o el titular de cualquier derecho sobre ella o
bien información acerca de las condiciones de uso. Ambos
artículos, no obstante, son de carácter
"programático", es decir, imponen una obligación a
las partes contratantes para que "opere" la aplicación de
lo que su contenido invoca a través de su expresa
incorporación en la legislación interna de cada
Estado, de conformidad con el tipo de sistema jurídico que
tengan, lo que en otras palabras significa que la "eficacia" de
dichos artículos queda supeditada a la voluntad de las
partes contratantes.

Claramente el objetivo de tales técnicas es
impedir o restringir el consumo masivo de obras digitales o
digitalizadas protegidas con copyright cuando no media
autorización del autor, a fin de resguardar esencialmente
su derecho de explotación, para garantizarle un beneficio
económico, que de otro modo sin tales protecciones,
perdería. A su vez, los Estados signatarios, aglomerados
en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, se
comprometen a dictar normativa que tienda a evitar las acciones
de "elusión" de las MTP aunque, no queda claro si la
prohibición debe recaer en el acto de elusión en
sí, en el negocio o tráfico ilícito de
medios tendientes a eludir las medidas, o ambos, aunque el art.11
de la WCT es claro en este sentido al referirse exclusivamente a
la "acción" y no considera por tanto los "medios" que se
empleen para perfeccionar tal acto.

Una elusión es en un sentido básico toda
acción tendiente a romper con la protección, de
manera intencional, a través de una contra-técnica
(descifrado, descodificación, desencriptación) ya
sea mediante el uso de dispositivos externos a la máquina
(hardware) como bien a través del uso de programas
(software), lo que en un principio puede ser reportado como "acto
de piratería", sin embargo ¿qué sucede
cuando la medida tecnológica de protección impide
el ejercicio de un derecho legítimo, como aquel amparado
por excepciones al derecho de autor? Esto ha dado lugar a que
diversos países reconozcan la problemática
detrás del interrogante expuesto, por lo que han
promulgado normativa que en cierta medida "legitima" el ejercicio
de la elusión, aunque sólo para ciertos casos
estrictos y restringidos. Así, EE.UU. a través de
la "Digital Millennium Copyright Act" (DMCA54), en el art. 1201
(a) y (b) determina una prohibición expresa que alcanza:
a) al acto de elusión; b) al negocio o tráfico
ilícito de medios para eludir y c) actos preparatorios
tendientes a eludir la medida (sin perjuicio de un posible acto
legítimo de elusión si se encuadra dentro del
denominado Fair use55), aunque reconoce por ejemplo en
el art. 1201 (d), una excepción expresa a favor de las
bibliotecas, permitiendo la elusión para que esta
institución constate la conveniencia de adquirir una
obra56. En la Unión Europea, la Directiva 2001/29/CE
denominada "Directiva relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines
a la sociedad de la información", habilita a los gobiernos
de los Estados Miembros, en su art.6º párr. 4, a
intervenir, a falta de acuerdos voluntarios entre los usuarios y
los titulares de los derechos (ausencia de contrato), para
otorgar al beneficiario de una excepción la posibilidad de
aprovecharla, cuando tal ejercicio sea coartado por ejemplo por
el uso de una MTP, lo cual implica una potestad restringida pues
en muchos casos media un contrato entre las partes, peor
aún en el caso de Internet, donde los términos y
condiciones de uso difícilmente pueden ser
negociados.

En Argentina, si bien la normativa vigente no hace
mención expresa de las MTP o al menos una
conceptualización de ella (el art.36 de la ley 11.723
cuando brinda una serie de definiciones se limita sólo a
un tipo de encriptación: aquella que solicita clave de
acceso), las menciona en forma indirecta en el art.36
párr.5 de la ley nacional de propiedad intelectual, dentro
de la excepción a favor de "personas no-videntes o con
otras discapacidades perceptivas", al hablar de obras
"encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida
su lectura a personas no habilitadas", sin admitir dentro de la
excepción, un uso lícito de la evasión
cuando el sujeto beneficiado por la misma queda privado del
acceso a la obra. Sin embargo se aclara al mismo tiempo que, en
aras a la resolución del interrogante planteado, el acto
de elusión de las MTP en la República
Argentina no encuentra reconocimiento en la legislación,
puesto que el mandato que surge del art.11 del Tratado de la OMPI
reseñado, no ha sido adecuado e incorporado en el derecho
interno argentino, lo que supone que tanto la actividad tendiente
a la producción de software cuya función es el
desbloqueo de archivos protegidos por MTP así cómo
la acción misma de elusión o su
distribución, son conductas que si bien se interpreta
constituyen un ilícito en orden a lo normado en el art.11
del tratado, la sanción, control y presupuestos de
aplicación que correspondería por dicho obrar no
existen a un nivel de tipificación jurídica
nacional, por lo que quedaría el caso particular subsumido
en el criterio que adoptase el juez, y en consonancia con los
principios base de jerarquía normativa.

Ante tal disyuntiva y en orden a la complejidad que
arrojan las MTP en la aplicación interna de cada Estado,
la Dra. Guibault advierte que "la intersección entre las
medidas tecnológicas de protección y las
limitaciones del derecho de autor y los derechos conexos es sin
lugar a dudas el problema más arduo que enfrentan
actualmente los legisladores en ese ámbito (…) las
disposiciones adoptadas por los legisladores distan mucho de ser
plenamente satisfactorias y hay razones para temer que el
ejercicio de las legítimas limitaciones del derecho de
autor pueda verse seriamente comprometido en el entorno digital a
causa de la aplicación de medidas tecnológicas de
protección"57.

8. Aspectos penales del Derecho de Autor:
regulación de la leyes nacionales 11.723 y 25.446.- Si
se concibe al derecho como un "orden coactivo", del cual emana su
verdadera vigencia a través de la persuasión por
medio de la pena para el cumplimiento de la conducta deseada
(contraria a la tipificada penalmente), es necesario hacer una
expresa mención sobre esta materia, dada la trascendencia
que reviste la normativa vigente y su escaso cumplimiento en la
conducta social, a través de la denominada
"piratería", que de acuerdo sostiene Federico Vibes: "en
materia de infracciones el mayor flagelo que afecta a la
industria editorial es la llamada piratería de libros, que
básicamente consiste en el fotocopiado en forma masiva de
obras literarias publicadas", y agrega, "los sectores más
castigados son los editores de textos educativos (mayormente de
nivel terciario y universitario)", aunque "la piratería
también existe en textos destinados al público
masivo (best sellers) y al sector profesional", pero no obstante
"se estima que las tasas de irregularidad son menores en estos
ámbitos"58, lo cual pareciera
ser lógico, considerando el mercado de consumo más
reducido que pueden tener tales obras, distinto del ámbito
educativo donde prima una necesidad, conforme los planes de
estudio, de obtener el material bibliográfico, algo que en
el área universitaria es una realidad de todos los
días, supuesto verificado conforme un estudio realizado
por el CADRA en que da cuenta, para el caso de la Universidad de
Buenos Aires (UBA), que el 98% de su alumnado se vale de
fotocopias59.

Nuestra ley nacional 11.723, bajo el título "de
las penas", regula a partir del art.71 y en forma genérica
el tipo penal aplicable a conductas contrarías a las
protecciones reconocidas por dicha ley, así determina que
"Será reprimido con la pena establecida por el
artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier
manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad
intelectual que reconoce esta ley", en consecuencia, la esencia
misma de la sanción tiene por origen la
"defraudación", para lo que el Código Penal en su
art.172, dentro del título "delitos contra la propiedad"
estipula: "será reprimido con prisión de un mes a
seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto,
calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida,
abuso de confianza o aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación o valiéndose
de cualquier otro ardid o engaño". Al respecto se ha dicho
que "precisamente, lo que busca la Ley argentina es evitar la
'defraudación'…", al mismo tiempo que "el
ánimo de lucro no es un elemento constitutivo de las
figuras delictivas contrarias al derecho de autor en nuestra
legislación", por lo que "basta con que el infractor haya
desplegado una actividad intencional en violación a la
propiedad del titular del derecho de
autor"60. Los sujetos pasivos de este
delito se encuentran enumerados en forma amplia a partir del
art.4° de la ley, esto es: autores, herederos,
derechohabientes, traductores, adaptadores de la obra en general
y las personas físicas o jurídicas cuyos
dependientes crearon en el desempeño de sus funciones
laborales un programa de computación. En tanto que, los
sujetos activos comprende a todo individuo que reúna los
presupuestos de imputabilidad, sin mayores precisiones, aunque se
deberá observar aquellas causales de eximición de
responsabilidad penal por uso lícito, como ser aquellas
amparadas en límites y/o excepciones al derecho de autor.
En lo que respecta al bien jurídico tutelado, se tiende a
proteger el pacífico vínculo de titularidad que
rige entre el autor y su obra, incluyendo el goce
económico de las rentas que aporte la creación. En
cuanto a la consumación del tipo penal, "es suficiente que
el derecho moral del autor hubiera sido lesionado", vale decir
que, "un importante sector doctrinario adjudica a estas
ilicitudes la condición de delitos formales o de
daño potencial, mencionando que basta inferir menoscabo al
descripto derecho abstracto para que el crimen se perpetre, lo
cual implica, en otras palabras, desestimar la exigencia de que
medie daño patrimonial
efectivo"61.

A su turno, los arts.72, 72bis, 73 y 74 determinan
supuestos especiales de aplicación de la pena, dentro de
los cuales, a los fines del presente análisis, cobra
importancia sólo el primero, puesto que los sucesivos
tienen un vínculo más próximo a los derechos
conexos del Derecho de Autor. El art.72 observa casos que en la
práctica social son los más comunes, en particular
su inc. (a) –destacado en negrita–, el cual
determina: "Sin perjuicio de la disposición general del
artículo precedente, se consideran casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que él
establece, además del secuestro de la edición
ilícita:

a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier
medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin
autorización de su autor o derechohabientes; b) El que
falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la
edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el
nombre del editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o
reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor,
el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d)
El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares
debidamente autorizados".

Mientras que el inc. (a) se trata de una práctica
masificada de vulneración directa a los "derechos
reprográficos" del autor o titulares del derecho
(término más amplio en contrastación al
término utilizado por el artículo, esto es,
derechohabientes), el inciso (c) puntualmente hace
referencia a la acción conocida como "plagio", la cual
atenta en un sentido más profundo con el vínculo de
"paternidad" del autor hacia su obra, al infringir además
del derecho patrimonial, su derecho moral. El inc. (b) por su
parte, es un supuesto típico de "falsificación" de
la obra que atenta contra el editor, la cual a su vez, puede
según el caso, ir colacionada con la acción del
inc. (c) mediante, por ejemplo, un plagio íntegro de la
obra, al cambiar el nombre del autor por el propio. Finalmente,
el inc. (d) guarda relación, al igual que el inc. (a), con
los derechos reprográficos, pero cuya diferencia radica en
la existencia previa de autorización por parte del autor,
es decir que, si bien la reproducción está
autorizada, lo que se ha incumplido es el límite de
ejemplares autorizados a reproducir, condición que por lo
general está consignada en un "contrato de
edición", celebrado entre editor y el autor o titular de
los derechos.

La ley 25.446 denominada "ley del fomento del libro y la
lectura"62, cobra relevancia en lo
que hace a la legitimación activa para promover
acción ante actos de infracción a los derechos de
autor, al extender esta potestad del autor hacia las editoriales
encargadas de la publicación de las obras, aún
cuando el autor ya hubiere iniciado acciones legales motivo de la
infracción (son consideradas en forma independiente). De
esta forma el art.23 determina "el editor podrá perseguir
civil y penalmente a quienes reproduzcan ilegítimamente su
edición, pudiendo estar en juicio, incluso en acciones
penales como querellante. Esta acción es independiente de
la que le corresponde al autor". Aún más, el art.29
procede a ampliar la sanción contenida en el art.72 de la
ley 11.723, lo que genera confusión, al consignar que
"quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de
él, sin autorización de su autor y de su editor,
serán sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta
a diez mil. En caso de reincidencia, la pena será de
prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se
aplicarán aún cuando la reproducción sea
reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un
delito más severamente penado".

La incógnita que se plantea es: ¿Ante una
reproducción no autorizada de la obra qué
sanción corresponde; la contenida en el art.72 inc. (a) de
la ley 11.723 o la que determina el art.29 de la ley 25.446?,
atento el silencio en la manda, la jurisprudencia ha resuelto
sobre esta cuestión. El caso
"Mogus"63 del año 2002 viene a
prestar las bases de una interpretación uniforme, haciendo
una distinción novedosa en la materia sobre la naturaleza
de la sanción aplicable según la conducta
tipificada. El Tribunal Oral Criminal N°9 condenó a
Juan Mogus, responsable de un centro de fotocopiado en el que se
reprodujeron obras literarias sin autorización de los
titulares, a un año y seis meses de prisión,
aplicando al caso el art.72 inc. a) de la ley 11.723. La defensa
interpuso recurso de casación ante la Cámara
Nacional de Casación Penal, solicitando la
aplicación del art.29 de la ley 25.446. La Cámara a
los fines de dictar sentencia, procedió a esclarecer la
confusión jurídica en torno a qué
sanción es aplicable ante tales casos, por lo que,
conforme se desprende del voto del juez Madueño (al que
adhirió la mayoría), la existencia de
"defraudación" es lo que distingue un artículo del
otro, por ello si se trata por ejemplo de una organización
lucrativa como ser un centro de fotocopiado ilícito por
las copias "piratas" que en abundancia realiza, es de
aplicación la ley 11.723, mientras que, si la
reproducción del "libro" sin autorización de su
titular no es defraudatoria (como ser el fotocopiado para uso
personal), corresponde la sanción de la ley 25.446 (sin
perjuicio de la acción civil por daños y
perjuicios). De esta forma concluye que "por las consideraciones
expuestas queda claro para mí que el art.29 de la ley
25.446 sanciona la reproducción facsimilar de un libro o
partes de él, sin autorización de su autor y
editor, que no llegue a constituir una conducta más
gravemente penada, que entre otros supuestos tiene lugar cuando
la reproducción de obras ajenas sin autorización y
en perjuicio del titular del derecho de propiedad intelectual se
ejecuta en pluralidad de oportunidades obteniendo un
rédito indebido como es el caso de autos".

En igual sentido a los argumentos descriptos, se suman
las causas "Sánchez"64,
"Toytoyndjian"65 y "Rodríguez
Monzón"66.

Para el caso de reproducción de obras mediante
soportes digitales a través del escaneado o bien la copia
de archivos (se excluye ahora el soporte físico en papel),
las normas analizadas también son de aplicación,
por lo que en tales casos claramente será necesario la
autorización previa del autor y/o titulares de los
derechos (léase: editor). En lo que se refiere a Internet,
en él se encuentran alojados infinidad de obras protegidas
por el derecho de autor y por consiguiente "resulta referencia
obligada la ley 25.446. Si bien esta norma no alude en forma
expresa a la utilización de las obras en Internet, es
factible sostener que tales supuestos de reproducción
derivados del uso de Internet resultan subsumibles dentro del
concepto de 'reproducción facsimilar ' que regula dicha
ley"67. Del mismo modo, parece
comprender este supuesto el art.72 inc. (a) dado que la
reproducción a la que se refiere es aquella hecha "por
cualquier medio o instrumento".

9. La importancia del derecho de autor: su doble
incidencia.- 9.1. Incidencia positiva: Probablemente
uno de los aspectos centrales de la época actual reside en
la ampliación y re-consideración del amplio
espectro de intereses que engloban a la propiedad intelectual en
sus dos vertientes: derecho de patentes y derecho de autor.
Ambos68, nutren y dan inicio a las innovaciones del
mañana, penetran en la cultura forjando nuevas
concepciones del mundo y rutinas modificadas en aras al
mejoramiento de la calidad de vida del individuo
contemporáneo y el de las generaciones futuras. Su
protección legal, atento a los efectos de su
acción, contribuye sin dudas a lograr un incentivo para el
inventor/autor a fin de comenzar o continuar la labor creativa
que deviene en la producción de nuevas obras e inventos,
lo que constituye un aporte valioso a la sociedad misma gracias
al fruto de su esfuerzo que necesariamente debe ser recompensando
(derecho patrimonial) y reconocido (derecho moral), a fin de
garantizar la no interrupción del ciclo creador. Se
observa en el plano internacional pautas que denotan un
reconocimiento preciso a la propiedad intelectual y la
considerable atención que le han brindado los Estados que
forman parte de la OMPI, bajo la intención subyacente de
armonizar los distintos derechos internos a fin de conciliar
normas no uniformes de interpretación, aplicación y
sanción, lo que, dada la trascendencia de dicha
circunstancia, no son menores los desafíos que deben ser
encarados, de particular análisis por el derecho
internacional público, y aún más, por el
privado, sobre todo en cuestiones de jurisdicción y
competencia. Si a esto además se suma la enorme influencia
que tiene la propiedad intelectual en el plano económico
(nacional e internacional), es lógico percibir las
inquietudes de diversos gobiernos por concretar acuerdos
bilaterales, y aún más, multilaterales de
naturaleza esencialmente comercial como lo fuera el caso de los
ADPIC (Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio69), del cual
es importante mencionar que, entre sus disposiciones, se faculta
a cualquiera de los Estados Contratantes de la OMC, que ante la
infracción por parte de otro Estado Contratante de los
derechos de propiedad intelectual (como ser: falta de normativa
legal que tienda a la protección del mismo), se apliquen
sanciones económicas.

Ahora bien, si puntualmente se analiza la importancia
económica del derecho de autor, varios estudios en la
materia verifican, a través de estadísticas
relativas al valor agregado aportado por las industrias
"culturales" a la economía, que los países
comprendidos en ellos revelan la trascendencia que reviste aquel
(en el caso de Argentina llegan a representar un 3,8% sobre el
PBI, de acuerdo con datos revelados por el Sistema
de Información Cultural de la Argentina – SInCA70).
Siguiendo a la Dra.

Lipszyc, ya en 1993 "los estudios (…) son
elocuentes acerca de la importancia económica que ha
alcanzado el derecho de autor y lo inadecuado que resulta que se
lo siga considerando como una materia poco conocida que puede
continuar ausente de las preocupaciones gubernamentales" y
continúa "el derecho de autor ha probado su idoneidad para
estimular la actividad creativa al asegurar al creador la
posibilidad de obtener una retribución económica,
el respeto por su obra y el reconocimiento de su condición
de autor"71. Lo que destaca Lipszyc
es el factor negativo que tiene la reproducción no
autorizada de obras dentro de la producción de bienes
culturales a manos de las denominadas "industrias culturales",
puesto que opera como tesis primera la rebaja del incentivo a
crear por parte de los autores si conciben una alta probabilidad
de no ser retribuidos pecuniariamente, a más de la posible
desinversión en el sector ante las potenciales
pérdidas económicas producto del actuar
ilícito masificado, lo que en última instancia
perjudica no sólo interés privados sino a toda la
sociedad. Goldstein en un mismo sentido manifiesta que "la
creación intelectual es condición necesaria para el
desarrollo y la continuidad social y, por lo tanto, para la
protección de los creadores y de sus productos se
establecen normas específicas, tanto en lo que se refiere
a la existencia de un derecho exclusivo como a su
duración"72. A mayor
generalidad, un porcentaje elevado de la doctrina especializada
se vuelca sobre el supuesto infalible de estas afirmaciones, lo
que, por lógica parece ser a un nivel moderado, una
respuesta válida, que conlleva a compartir el ideal de una
protección justa al autor no sólo para no ver
peligrado el beneficio económico que le reporta su obra
sino también su vinculación a ella, a fin de evitar
todo tipo de plagio que malogre estos objetivos. Debe sumarse al
sujeto protegido "autor", el caso de editores e industrias
culturales que con su inversión, fomentan la tarea
inventiva, que, sin el correcto resguardo legal, los aumentos en
los costos serían inminentes y por consiguiente, pese a
tomarlo como un negocio rentable, podría llegar a caer la
producción.

No obstante, un nuevo tratamiento merece el derecho de
autor aún cuando su incidencia positiva es indiscutible en
el plano de las protecciones que de él emanan, pues
suponen un verdadero incentivo para la creación original
del autor que se traduciría en el gran motor de la
cultura, pues nutre, cultiva, aporta al conocimiento. Dichos
efectos positivos sólo son posibles en la medida que se
pueda acceder a tales obras, del mismo modo que cabe preguntarnos
¿no es acaso la originalidad del autor producto en parte
de haberle garantizado el acceso a la cultura? 9.2. Incidencia
negativa: Los excesos en la regulación o bien la
ausencia de excepciones al derecho de autor determinan este
aspecto central a considerar, que no tiene por intención
plantear la abolición del derecho sino su
armonización con el cumplimiento de la
obligación conexa que lo rige: el fin
social. Reafirmando esto último, el Dr. Andrés
Gil Domínguez hace referencia junto con el Comité
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en la Observación General N° 17 del 2005 (punto 35),
cuando se analiza el art.15, inciso 1 (c) de dicho instrumento
internacional73, que "la propiedad intelectual es un producto
social y tiene una función social y que los Estados tienen
el deber de impedir 'que se impongan costos irrazonablemente
elevados para el acceso a medicamentos esenciales, semillas u
otros medios de producción de alimentos, o a libros de
texto y material educativo, que menoscaben el derecho de grandes
segmentos de la población a la salud, la
alimentación y la
educación'…"74. Es por
ello que la protección reconocida a todo autor de una obra
científica, artística o literaria no es absoluta,
por ello se encuentra su derecho enmarcado bajo un límite
de tiempo claro (en Argentina, como se dijo, de 70 años
posteriores a la muerte del autor, vencido el cual, ingresa la
obra al dominio público), del mismo modo, existen una
serie de limitaciones reconocidas por la ley 11.723 cuyo claro
argumento reside en la garantía de acceso y
difusión del conocimiento para todos los habitantes, de
modo tal que los excesos normativos no ahoguen la capacidad de
uso de obras aún protegidas y conlleven a su vez a una
exigencia irracional de cumplimiento. Sin embargo, ¿es
acaso suficiente reconocer unas meras limitaciones al derecho de
autor en esta era de la sociedad del conocimiento?; ¿es
posible actualizar sin vulnerar el derecho de autor, considerando
que los lineamientos centrales de la ley 11.723 datan de 1933?
Tales interrogantes no son sino síntomas de la inquietud
que plantea la problemática, una cuestión por
demás apremiante, y que colisiona ante valores reconocidos
por nuestra Carta Magna, y en particular, de nuestro sistema
democrático, donde la "igualdad de oportunidades" en el
acceso al conocimiento (conf. art.16 C.N. – igualdad ante
la ley), debe encontrar asilo en la práctica, ante todo,
si se verifica la afirmación de que "hay (…)
situaciones en las que la aplicación estricta del derecho
de autor inhibirá el 'progreso mismo de las ciencias y de
las artes útiles' que el derecho está llamado
justamente a promover"75.

Por supuesto, hay factores que confluyen sobre este
aspecto negativo, y diversos críticos posicionan sus
argumentos a partir del funcionamiento mismo del sistema
capitalista y libertad del mercado, pues como muchas veces
ocurre, un problema particular generalmente viene enlazado a
otros en un plano no limitado a lo nacional. Así, se
menciona el caso de "intereses empresariales" que influyen no
sólo en el lobby característico que puede anidarse
en el órgano a partir del cual emanan las leyes, esto es,
del Congreso legislativo o Parlamento, sino también, del
esquema mundial actual, dividido entre países
desarrollados y países en vías de desarrollo que
incide al momento de sentar las bases sobre las cuales se
llevaran las negociaciones tendientes a concretar acuerdos
multilaterales sobre propiedad intelectual, aún
más, si la naturaleza de los mismos es de orden comercial
o con relación a aquél (como el caso del
ADPIC76).

En los capítulos siguientes, bajo el enfoque de
esta última incidencia, se hará un análisis
tendiente a desentramar los conflictos que presenta el derecho de
autor en Argentina para ciertos sectores vulnerados con el estado
actual de normas, cuyo objetivo se reitera, no es la
derogación, sino la readecuación que permita un
equilibrio frente al derecho de acceso a la cultura (y
en forma conexa: el derecho a la educación y la libertad
de expresión), y logre una aproximación acertada a
los objetivos consignados en el preámbulo del Tratado de
la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), en particular su
párrafo 5to que expresamente determina: "Reconociendo la
necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los
autores y los intereses del público en general, en
particular en la educación, la investigación y el
acceso a la información, como se refleja en el Convenio de
Berna".

CAPÍTULO II

Derecho de acceso
a la cultura

– Su interrelación con el Derecho de
Autor – "El lector puede ser considerado el
personaje principal de la novela, en igualdad con el autor;
sin él, no se hace nada." Elsa Triolet
(1896-1970) SUMARIO: 1. La Cultura: qué es y cuál
es su importancia. 2. Conceptualización del derecho de
acceso a la cultura: una aproximación a sus fuentes
actuales. 3. Derechos concomitantes: educación y libertad
de expresión. 4. La impronta de la regulación de
los derechos de autor en el acceso a la cultura 5. La ineficacia
del derecho de autor: síntomas de una imperiosa
flexibilización. 6. Copyleft: hacia un cambio de
paradigma.

7. El test de las tres etapas o "criterio triple": la
solución del Convenio de Berna. 8. Sobre la prueba de los
tres criterios: nuevas pautas de interpretación.
9.

Consideraciones finales: proyecto de
reforma.-

77 No se hará uso del
término habitual "derecho a la cultura" que emplea parte
de la doctrina para referirse a este derecho, pues media falta de
énfasis en un aspecto clave que es el uso de la palabra
"acceso", punto central sobre el que se ubica el ejercicio de
aquél. La cultura existe por sí misma, pero su
evolución difiere según el grado de acceso que se
tenga a ella (en particular a los fines del presente trabajo: en
forma pasiva), por ello es importante, si se quiere transmitir el
mensaje correcto, hablar claramente de un "derecho de acceso",
conforme se verá a lo largo del
capítulo.

1. La Cultura: qué es y cuál es su
importancia.- Resulta tarea compleja prestar una
definición a conceptos por demás abarcadores, como
ser el caso de "cultura", que involucra una multiplicidad de
significados desde expresiones utilizadas por el sentido
común hasta definiciones elaboradas por
antropólogos, que vale decir, no presentan uniformidad de
criterio78. Basta mencionar algunos ejemplos para comprender los
alcances de esta afirmación, motivada no obstante, por el
deseo de prestar una noción general al término en
cuestión. En este sentido sostenía Edward Taylor
que "cultura o civilización, en sentido etnográfico
amplio, es aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las
creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y
cualquiera otros hábitos y capacidades adquiridos por el
hombre en cuanto miembro de la
sociedad"79. Nótese que se
asimila en tal definición el concepto de cultura con el de
civilización, algo de lo que más tarde Malinowski
descarta al decir que "la palabra cultura se utiliza a veces como
sinónimo de civilización, pero es mejor utilizar
los dos términos distinguiéndolos", para lo cual
agregó en su momento que "la cultura incluye los
artefactos, bienes, procedimientos técnicos, ideas,
hábitos y valores heredados", siendo la
organización social una parte de ella80.

Atento lo esbozado, se pone de manifiesto lo
genérico del significado cultura, a lo cual debe
agregarse en un intento por desentramar la importancia que
reviste aquella, una descripción que brinda el Diccionario
de la Real Academia Española, al definirla como el
"conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su
juicio crítico". Por supuesto que esta última
concepción del vocablo escapa a nociones
antropológicas previamente reseñadas, no obstante
lo cual, permite inferir la envergadura positiva que tiene en la
vida social. Aún más, el concepto "cultura" desde
este último enfoque se encuentra intrínsecamente
ligada a los términos "información" y
"conocimiento", siendo el primero materia prima del segundo, y la
educación el puente que los conecta, lo que claramente
pone de manifiesto la importancia de su acceso, protección
y promoción para un desenvolvimiento provechoso en la
sociedad. En este sentido la Conferencia Internacional de la
UNESCO sobre Políticas Culturales la ha definido como "un
conjunto de signos distintivos, espirituales y materiales,
intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o
grupo social. Engloba, además de las artes y las letras,
los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los
sistemas de valores, las tradiciones y las
creencias"81.

En un artículo por demás interesante,
desarrollado por el Dr. Jesús García Cívico
(con un enfoque a la filosofía del derecho), se analiza
cuál es la trascendencia o función misma de la
cultura en relación a su "acceso", para lo cual se parte
de la premisa de su rol fundamental: emancipar, y ante
la pregunta ¿de qué?, la emancipación es
sobra la incultura, es decir, del "estado que propicia
el miedo irracional, la xenofobia, las demagogias
políticas, la participación política no
deliberativa, el totalitarismo, el desconocimiento de las
consecuencias de nuestras acciones, la pérdida de
contexto, la ajenidad frente a las normas, leyes e ideas que nos
gobiernan (…) la presión de los medios de
comunicación de
masas…"82, entre otros.
Siguiendo con el autor, se alega que "la adquisición de
cultura es una condición para la libertad y la igualdad,
pero, sensu contrario la monopolización (activa y pasiva)
de la cultura conlleva la perpetuación de la desigualdad e
impide el desarrollo personal", aún más, la cultura
misma tiene por destino "la formación de ciudadanos
capaces de entender el mundo o su época, ubicar las leyes
que los gobiernan y el sentido de las mismas para lograr una
razón pública ilustrada y
racional"83, de allí parte la
hipótesis primera de que una restricción
inequitativa plasmada en la regulación del derecho de
autor puede dar lugar a una vulneración del derecho de
acceder a la cultura, por ello su necesaria revisión, que
a la vez permita una cultura libre y autónoma del
poder político y también económico, factores
estos que por sí, influyen en el desarrollo cultural y
tienen vale decir, un tratamiento leve (por no decir nulo) en la
presente tesina, al no contrastarse en profundidad la incidencia
de los medios de comunicación y la hegemonía de la
información direccionada, dada la naturaleza del sistema
capitalista84. Finalmente sostiene el autor citado a modo de
conclusión abierta a nuevos tratamientos, que "el
diseño de una política cultural que parta de la
realidad multicultural resultado del fenómeno de la
inmigración, la adquisición de cultura a
través de la educación, la emancipación
individual frente a la presión uniformizadora, la
estrechez de la oferta en los medios debido a rémoras
etnocéntricas, racionalidad económica
(índices audiencia), o inercias, también la cultura
como producto mercantilizado, o la extensión del uso
degradado del término ("cultura de empresa", etc.) no son
las únicas trabas, ni los primeros
desafíos"85.

Se concluye de acuerdo a lo detallado, que no es
objetable la ambigüedad del término cultura
y su rol en juego, inclusive de cómo a continuación
se verificará en instrumentos internacionales respecto de
su "derecho de acceso", puesto que "definir" implica cerrar en
determinados parámetros la extensión del
significado del vocablo, lo que restringe su
interpretación en contextos de aplicación mutables
y el peligro de dejar fuera elementos que bien pueden integrar el
concepto (sin ir más lejos, la interpretación que
vaya a realizar el juez en el caso particular), de modo que, dada
la naturaleza de su extensión, es correcta una
descripción genérica del mismo.

2. Conceptualización del derecho de acceso a
la cultura: una aproximación a sus fuentes actuales.-
Finalizada la Segunda Guerra Mundial con la victoria de los
"Aliados" en 1945, luego de las calamitosas consecuencias que
arrastró el conflicto bélico, resultó tarea
por demás ardua, el desentramar objetivos y puesta en
escena de metas que tuvieran por efecto inmediato impedir una
nueva confrontación en tales escalas. Para lo cual,
independientemente de la tensión internacional re-iniciada
en 1950 con la llamada "Guerra Fría", se concilió
la creación de la ONU (Organización de Naciones
Unidas) desde la cual emanó tres años más
tarde la "Declaración Universal de los Derechos del
Hombre" (1948)86, primer instrumento
internacional (aunque no obligatorio), que reafirma a partir de
su Preámbulo y disposiciones, los derechos fundamentales
de hombres y mujeres a la vida digna, ejercicio de la libertad
(de expresión, circulación, religiosa, entre
otros), igualdad, derecho de defensa, a su intimidad, respeto de
la propiedad, seguridad social, derechos políticos, al
trabajo, al descanso, a la educación, y, entre todos
ellos, el derecho de acceder a la cultura. En este punto, el
art.27 inc.1 determina: "toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las
artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten". De aquél resulta la
concesión de un doble rol al individuo en su potestad de
intervenir en la cultura, esto es, en forma activa: ser el
creador intelectual de todo tipo de obras, para cuyo caso,
resulta de importancia el inc.2 del mismo artículo, que
corresponde con el derecho de autor analizado en el
capítulo I87; o bien bajo una participación pasiva:
ser el consumidor (lector, espectador, oyente, etc.) de las obras
intelectuales que otros crean o inventan. Es en esta
última acepción que cobra vitalidad el llamado
"acceso" al abanico cultural, el cual como derecho comprende un
conjunto indefinido de individuos, y cuyo ejercicio, se encuadra
dentro de los "derechos de segunda generación" (posterior
a los denominados derechos civiles y políticos). En
efecto, aquél está determinado como un "derecho
típico de la segunda generación, porque para
acceder a la cultura hacen falta prestaciones relacionadas con
los grandes servicios públicos (los museos, archivos,
bibliotecas son instrumentos de realización del derecho de
prestación de acceso a la
cultura)"88. No se trata la
acción de "acceder" por ende, de una concepción
suficiente en sí misma, pues para darse aquella, es
requisito previo la puesta a disposición de servicios que
la garanticen, siendo prestados estos últimos por los
Poderes Públicos (Estado Nacional, Provincial,
municipal).

Así, será necesario contar con la
satisfacción previa, para su ejercicio, de un cierto grado
de sustentabilidad económica y social, a partir de dos
factores elementales: I. Un "nivel de vida adecuado que le
asegure", a la persona objeto del derecho y a su familia,
"…la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales
necesarios…"89. II. Una
educación que forme adecuadamente al individuo desde las
técnicas elementales de lectura y escritura para un acceso
viable al conocimiento, así como no menos importante, el
desarrollo de un pensamiento "crítico", para lo cual, se
aclara que es deber de los Estados brindar en forma gratuita al
menos la enseñanza elemental90. En tal caso, "La
educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos
étnicos o
religiosos…"91. De esta forma,
resulta consecuencia lógica que la no satisfacción
de estos dos puntos trae por resultado un ejercicio inalcanzable
o bien inasequible de un verdadero "acceso" a los bienes
culturales, pues, no se puede pretender ver garantizado el mismo,
si el individuo objeto del derecho no sabe leer ni escribir
(¿cómo disfrutaría una obra escrita?), o
motivo de su situación económica se ve impedido de
adquirir las obras (los valores de los libros en el mercado
constatan este hecho sobre ciertos rubros), o peor aún, no
dispone de un tiempo de recreación justo debido a la
rutina laboral que consume la mayor parte de su tiempo (factores
como descanso y ocio son esenciales para un encuentro consciente
con la lectura).

En sintonía con el art.27 inc.1 reseñado,
se agrega el art.15 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
(1966)92. El mismo determina en su
inc.1 (a-b) que "Los Estados Parte en el presente pacto reconocen
el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural;
b. gozar de los beneficios del progreso científico y de
sus aplicaciones…". Además su inc.2 estipula:
"entre las medidas que los Estados Parte deberán adoptar
para asegurar el pleno ejercicio de este derecho,
figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura". De
manera que se re-afirma lo dicho anteriormente en cuanto al
derecho de "acceso" (con la participación pasiva) de todo
individuo a la cultura, y la obligación del Estado de
garantizar el mismo. Cabe agregar que "los derechos
económicos, sociales y culturales son derechos de
participación, es decir, derechos que tienen como
principal objetivo asegurar la participación de las
personas, así como de los grupos o colectividades en que
se integran, en la vida política, económica, social
y cultural o, en fin, en cualquier aspecto o faceta de la
actividad humana"93, por ello se
reitera que dada la relevancia de la participación en la
vida cultural, estos más que ser derechos de toda persona
son en un mismo sentido, deberes de los Poderes Públicos,
de manera que "su ejercicio efectivo va a depender en todo
momento de la cantidad de recursos disponibles y, por ello,
resultará imprescindible la presencia de acciones
estatales e
internacionales"94.

Se añade a esto la Declaración Universal
de la UNESCO95 sobre Diversidad Cultural
(2001)96, la cual, pese a no ser
vinculante desde una perspectiva jurídica (por tratarse de
una "declaración"), constituye una manifestación de
voluntad política internacional de trascendente
relevancia, en la cual se sostienen ciertas afirmaciones con
alcances positivos dentro del seno del acceso a la cultura.
Así el art.3° claramente consigna que "la diversidad
cultural amplía las posibilidades de elección que
se brindan a todos; es una de las fuentes de desarrollo,
entendido no solamente en términos de crecimiento
económico, sino también como medio de acceso a una
existencia intelectual, moral y espiritual satisfactoria", de
manera que la participación pasiva de las personas en la
cultura (diversa) es de por sí enriquecedor, pues no
sólo permite el perfeccionamiento del individuo en
áreas de conocimiento que lo instruyan a fin de
desenvolverse mejor profesionalmente (léase: un trabajo
mejor pago producto de una mejor preparación), sino que
vence además las barreras del prejuicio y la ignorancia
que son el acápite de una serie de actos repudiables cuyo
mal radica en la violencia, xenofobia, discriminación en
diferentes niveles, entre otros. Por ello el art.5° de la
mencionada Declaración afirma como "marco propicio de la
diversidad cultural", el pleno ejercicio de los derechos
culturales reconocidos en los instrumentos internacionales ya
vistos, y en particular, una diversidad cultural "accesible a
todos", por lo que el art.6° agrega: "Al tiempo que se
garantiza la libre circulación de las ideas mediante la
palabra y la imagen, hay que procurar que todas las culturas
puedan expresarse y darse a conocer…".

No puede dejar de mencionarse en un plano supranacional,
y en colación a lo descripto, el caso particular de los
países en vías de desarrollo, donde cultura y
derecho presentan una acentuación más profunda,
más aún, si se parte de la idea de que la cultura
es el bastión del conocimiento, y su acceso general es
vital como garantía de un desarrollo sostenible, ya sea en
las ciencias aplicadas a la industria (dónde predomina la
regulación del derecho de propiedad industrial a
través de las patentes por inventos), como también
únicamente la "teoría", que sirve de
inspiración continua, a través de una cadena
indefinida de creaciones cuyo germen de originalidad pudo bien
tener por origen el producto creado por otros autores (y
aquí entra en juego la normativa aplicable al derecho de
autor), último supuesto que aún con su dificultad
probatoria, abriga una hipótesis por demás
lógica, contrastable con la experiencia de todo autor.
Sobre este particular la Declaración Universal de la
UNESCO ratifica la presunción, y en su art.7° se puede
apreciar una afirmación del origen derivado de la
innovación intelectual al decir: "Toda creación
tiene sus orígenes en las tradiciones culturales, pero se
desarrolla plenamente en contacto con otras…", por lo que
no sólo la obra es fuente de otras sino que esta misma
alcanza un status óptimo al ser contrastada frente a otras
culturas (y por ende, con su mayor acceso), lo que motiva que
este acervo cultural deba ser "…preservado, valorizado y
transmitido a las generaciones futuras como testimonio de la
experiencia y de las aspiraciones humanas, a fin de nutrir la
creatividad en toda su diversidad e instaurar un verdadero
diálogo entre las culturas" (conf. art.7°
última parte).97